INTRODUCTION

Les Arabes connaissaient l'arbitrage bien avant l'apparition de l'Islam, Dans le système tribal qui prédominait à cette époque, le pouvoir était représenté par le chef de la tribu, qui avait souvent un rôle d'arbitre.

L'arbitrage était également utilisé entre les différentes tribus dans les litiges qui les opposaient. Il avait un caractère facultatif.

La sentence arbitrale n'était pas obligatoire, et son exécution dépendait de la seule autorité morale de l'arbitre ou bien des mesures préalables qu'il exigeait avant de rendre sa décision, afin d'en assurer l'exécution. Par exemple, l'objet du litige était déposé chez un tiers qui s'engageait à exécuter la sentence dès qu'elle était rendue. Ainsi ce sont les parties en litige qui choisissaient, d'avance, les moyens d'exécution de la sentence¹.

Dès l'apparition de l'Islam dans la péninsule arabique, la société arabe connu un changement radical, à savoir la transformation du système tribal désorganisé en un système d'Etat souverain, dirigé par le Prophète, puis par les califes orthodoxes successifs, qui appliquèrent les enseignements de l'Islam.

Le Coran est considéré comme la Constitution suprême des musulmans. Il est la référence pour le règlement de tout litige et de toute question.

La deuxième source de la Sharia est la Sunna, c'est-à-dire les actes et les paroles du Prophète interprétant le Coran et complétant la Sharia islamique.

La troisième source de la Sharia est l'ijmai ou "consensus", qui signifie l'unanimité des musulmans sur une question précise.

Puis vient l'analogie, quatrième source du droit musulman, par laquelle la solution à une question donnée est trouvée en se référant à une affaire semblable.

Ces sources de la Sharia ont été interprétées par quatre écoles de doctrine islamique, qui, bien que d'avis unanime sur les principes fondamentaux, diffèrent sur les questions Non essentielles.

Quelle est la position de la Sharia vis-à-vis de la convention d'arbitrage en général et plus particulièrement de la clause compromissoire ?

Pour répondre à cette question, il nous parait nécessaire d'évoquer le principe de la reconnaissance de l'arbitrage dans la Sharia islamique (I), avant de procéder à l'analyse du compromis et de la convention d'arbitrage tant au regard des écoles doctrinales islamiques que des législations actuelles (II)².

I - LEGITIMITE DE L'ARBITRAGE EN SHARIA ISLAMIQUE

Les principes généraux de l'arbitrage sont la base sur laquelle reposent le compromis d'arbitrage et la clause compromissoire.

A travers ses diverses sources, la Sharia islamique a défini les principes généraux de l'arbitrage. Puis sont apparues les différentes législations positives arabes contemporaines, inspirées de la Sharia et adaptées aux nouvelles relations civiles et commerciales.

Pour cette raison, nous allons analyser la position de la Sharia vis-à-vis du principe de l'arbitrage en général et comparer celle-ci à ce qui a été élaboré en droit positif.

A - LE PRINCIPE DE L'ARBITRAGE DANS LA SHARIA

La validité de l'arbitrage a été reconnue par le Coran et citée dans plusieurs versets, dont :

"Dieu vous ordonne de restituer les dépôts à leurs propriétaires et de juger avec équité quand vous arbitrez entre vos semblables...³ "

Ce verset affirme le principe général de l'arbitrage ; ces paroles ne sont pas destinées seulement au juge, mais à toute personne tranchant un litige.

Un autre principe de l'arbitrage se trouve dans le verset suivant :

"Non ! par ton Seigneur! ils ne [pourront dire] qu'ils croient [réellement] que s'ils te prennent comme arbitre de leurs différends, qu'ils ne trouvent dans tes sentences aucun sujet de récrimination et s'y soumettent volontiers⁴."

D'autres versets ont défini certains domaines de l'arbitrage. C'est le cas, par exemple, de l'arbitrage en matière de conflits familiaux, qui est explicitement prévu par le Coran dans le verset suivant :

"Si vous craignez une scission entre époux et épouse, envoyez un arbitre choisi dans la famille du mari et un arbitre choisi dans la famille de la femme [pour s'informer de leurs griefs et intentions]. S'ils désirent une réconciliation, Dieu les y aidera, car Dieu est omniscient et amplement informé⁵."

La Sunna du Prophète reconnaît l'arbitrage. Le Prophète avait, dans une affaire, désigné un arbitre et avait accepté la sentence rendue par ce dernier⁶. De même qu'il avait conseillé à une tribu de faire résoudre leurs litiges par voie d'arbitrage⁷.

Ainsi, les compagnons du Prophète étaient unanimes dans leur reconnaissance de la validité de l'arbitrage et ont effectivement appliqué ce procédé dans les litiges qui les opposaient.

C'est le cas, par exemple, du Calife Omar Ben Al Khattab: il était en litige avec un citoyen ordinaire. Le Calife et le citoyen avaient choisi de mettre fin à leur querelle par le biais d'un arbitre. Dans ce but, ils allèrent le voir dans sa maison où ils se présentèrent à lui à pied d'égalité et exposèrent leur problème. L'arbitre rendit la sentence, qui fut acceptée par les deux parties⁸.

L'arbitrage a été employé en matière de conflit portant sur le pouvoir: après la mort du Calife Osmane Ben Affane, Moawiya ben Abi Soufian, le Gouverneur de Damas, avait refusé de reconnaître le droit à Ali Ibn Abi Taleb au Califat. Une guerre civile éclata entre les musulmans les divisant en deux parties et l'armée de Moawiya demanda l'arbitrage selon les principes du Coran, ce qui fut accepté par le Calife Ali. Chaque partie nomma un arbitre. Ce fut la première fois que l'arbitrage fut employé comme moyen de régler un litige concernant le pouvoir.

L'ijmâ' (consensus), troisième source de la Sharia, reconnait également le principe de l'arbitrage. Les savants musulmans n'ont jamais été en désaccord en ce qui concerne les principes. Les vues divergentes qu'ils ont exprimées avaient trait à la notion de l'arbitrage et son domaine d'application.

Deux conceptions se sont opposées à ce sujet :

1) La première conception considère que l'arbitrage est une conciliation non obligatoire pour les parties et qui pourrait se rapprocher de l'amiable composition. Cette conception se fonde sur l'un des versets du Coran:

"Si vous craignez une scission entre époux et épouse, envoyez un arbitre choisi dans la famille du mari et un arbitre choisi dans la famille de la femme...⁹ "

Certains courants doctrinaux interprètent ce verset en attribuant à l'arbitrage le caractère d'une conciliation du fait que le nombre des arbitres est pair et que leur décision n'est ni définitive ni obligatoire, sauf dans la mesure où elle est acceptée par les deux parties. Les partisans de cette conception estiment que, dans le cas contraire, c'est-à-dire si la sentence arbitrale devait obliger les deux parties, cela reviendrait à récuser les juges et mettre ainsi en cause le pouvoir de l'Imam ou des gouvernants.

2) La deuxième conception se fonde, quant à elle, sur un autre verset du Coran:

"Dieu vous ordonne de restituer les dépôts à leurs propriétaires et de juger avec équité quand vous arbitrez entre vos semblables...¹⁰"

Cela signifie que le jugement en général et la sentence arbitrale en particulier doivent être équitables et s'imposent obligatoirement aux parties. Autrement, la justice ordonnée par Dieu n'aurait pas de sens. Il s'ensuit que le collège arbitral doit être formé de façon à permettre le prononcé d'une décision qui puisse être rendue à la majorité si l'unanimité ne peut être obtenue. Il en résulte donc que le nombre des arbitres doit être impair.

On peut dire que ces deux conceptions se rejoignent en ce sens que, selon certains auteurs, l'arbitrage par conciliation doit être considéré comme la règle, tandis que l'arbitrage stricto sensu ne serait admis que si la désignation des arbitres est approuvée par l'autorité judiciaire ou en cas de volonté des parties expressément exprimée en ce sens.¹¹. Cependant, il faut noter que ces deux conceptions connues de l'arbitrage dans la Sharia islamique, ont des caractéristiques qui ne coïncident pas forcément avec les deux conceptions libérales connues actuellement dans le monde.

Les quatre grandes écoles islamiques ont adopté une attitude se rapprochant de l'une ou de l'autre des deux conceptions précédentes :

a - La doctrine de l'école hanéfite ¹²:

La doctrine hanéfite considère que l'arbitrage est légal en vertu des principes du Coran, de la Sunna et de l'ijmas; de plus elle estime que l'arbitrage répond aux besoins sociaux par la souplesse de ses procédures.

b - La doctrine de l'école chaféite¹³:

Les savants de cette école considèrent que la désignation d'un arbitre par les parties, pour trancher un litige, est un acte légal, même si le litige est né dans un lieu où siège un juge. Cependant, cette école estime que l'arbitre a un statut et un rôle inférieurs à ceux du juge puisque le premier peut être révoqué par les parties.

c - La doctrine de l'école malékite¹⁴:

La doctrine malékite accorde à l'arbitrage une confiance telle qu'elle admet que l'une des parties puisse être en même temps arbitre, si son adversaire l'a ainsi désignée. Ceci peut être mis en parallèle avec le serment décisoire qui se rapproche de l'arbitrage puisqu'il aboutit à faire arbitrer la conscience de l'adversaire. Les malékites considèrent, d'autre part, que la décision de l'arbitre doit avoir un caractère obligatoire sauf dans le cas où elle comporte une "injustice flagrante" qui peut justifier le contrôle du juge. D'où le principe de nullité des sentences arbitrales, admis par les différentes législations. Ils estiment enfin que l'effet de l'arbitrage est limité aux parties concernées.

d - La doctrine de l'école hanbalite¹⁵

L'école hanbalite considère que la décision rendue par l'arbitre a le même caractère obligatoire que celle émanant du juge. Elle insiste sur les qualifications de l'arbitre, qui doit être apte à exercer la fonction de juge.

De l'exposé ci-dessus, on peut conclure que le principe de l'arbitrage est admis par le Coran et la Sunna et également par les doctrines des grandes écoles islamiques.

B - LE PRINCIPE DE L'ARBITRAGE DANS LE DROIT POSITIF ARABE

Le droit positif arabe est inspiré de la Sharia islamique, les différentes législations disposant que la Sharia est la première source de droit. Aussi, plusieurs constitutions arabes déclarent clairement que le Coran est la source principale du droit. C'est notamment le cas de la Libye dont la Proclamation du Pouvoir du Peuple (du 2 mars 1977) dispose que le Coran est la Loi de la société. Par ailleurs, le Coran est la Constitution suprême en Arabie Saoudite ainsi qu’au Qatar (Constitution de 1979).

Ainsi, il apparait que le droit positif dans les pays arabes a pour base principale la Sharia telle qu'elle se trouve appliquée en accord avec la doctrine islamique adoptée dans le pays concerné.

Le droit positif arabe est passé par deux étapes historiques importantes:

a) La première codification du Code civil musulman date de 1876, sous l'Empire ottoman, sous le nom de "Majallat al ahkam al adliya¹⁶+. Les dispositions de ce texte, applicables dans tous les territoires de l'Empire, continuèrent à être appliquées dans les nouveaux pays arabes longtemps après la chute de l'Empire jusqu'au jour où ces pays élaborèrent leurs propres lois.

Un chapitre entier de la Majalla est consacré à l'arbitrage¹⁷.

Le premier article de ce chapitre délimite le domaine de l'arbitrage, lequel est circonscrit aux litiges patrimoniaux¹⁸. Les principales dispositions de ce code musulman reflètent la nature contractuelle de l'arbitrage, plus proche de la conciliation et de la transaction que du jugement des tribunaux. La doctrine ottomane de l'époque estimait en effet que la sentence arbitrale avait une force moindre qu'une décision prononcée par un juge en raison du pouvoir dont disposait ce dernier d'annuler une sentence considérée par lui comme injuste¹⁹. Néanmoins, les parties ne pouvaient refuser d'exécuter la sentence conformément à la Sharia, de la même façon qu'elles ne pouvaient revenir sur une transaction intervenue entre elles: la sentence arbitrale avait donc une force obligatoire entre les parties, au même titre qu'un contrat²⁰ .

b) - A la suite du démembrement de l'Empire ottoman puis de l'autonomie acquise vis-à-vis des puissances occidentales, les pays arabes élaborèrent et promulguèrent leur propre législation civile inspirée des principes de la Sharia islamique. On constate que de nombreux législateurs arabes ont été influencés par le code civil français, sans être en contradiction avec les principes islamiques.

La plupart des législations arabes et spécialement les codes de procédure civiles et commerciales consacrent un titre entier à l'arbitrage²¹.

Certains codes distinguent l'arbitrage civil et commercial, d'une part, et l'arbitrage familial d'autre part, en raison des principes coraniques spécifiques qui se rapportent à ce dernier type d'arbitrage.

De plus, les lois organiques des Chambres de commerce et d'industrie arabes autorisent ces chambres à constituer des organes d'arbitrage pour trancher les litiges entre commerçants.

Les différentes législations arabes et notamment les codes de procédure civile ont tracé les règles concernant la clause compromissoire dans les contrats, la convention ou le compromis d'arbitrage indépendant d'un contrat, la nomination des arbitres, la procédure d'arbitrage, ainsi que les directives concernant l'annulation des sentences arbitrales par le biais d'un contrôle judiciaire.

Les principes admis par les législations arabes en matière d'arbitrage, ne se distinguent pas de ceux qui sont adoptés par les différentes législations occidentales en la matière.

De ce résumé, on constate que la Sharia islamique reconnaît généralement le principe de l'arbitrage, à l'exception de certaines matières qui en sont exclues. Les législations arabes en vigueur ont confirmé ce principe et l'ont adapté suivant l'évolution de la conjoncture économique et sociale, dans l'esprit de la théorie islamique de l'arbitrage.

Certains pays arabes avaient adopté une position hostile à l'égard de l'arbitrage dans les contrats internationaux conclus par les Etats ou leurs entreprises publiques. En particulier, l'Arabie Saoudite, la Libye et l'Algérie, avaient promulgué des lois interdisant l'arbitrage dans ce domaine. Cette prise de position n'était pas due à un souci d'application stricte de la Sharia islamique, mais répondait à préoccupations politiques et objectives résultant de mauvaises expériences dans certains cas où des sentences arbitrales ont été considérées comme inéquitables à leurs yeux.

Depuis lors, cette perte de confiance à l'égard de l'arbitrage s'est progressivement dissipée, ces mêmes pays ayant soit modifié leur législation en autorisant les entreprises publiques à prévoir l'arbitrage dans leurs contrats, soit ratifié des conventions internationales concernant l'arbitrage international.

Par conséquent, le principe de la légitimité de l'arbitrage est clairement établi à l'heure actuelle en Droit musulman.

Le compromis ainsi que la clause compromissoire reflètent la volonté des parties à la lumière des principes ci-dessus énoncés, comme nous le verrons dans les pages qui suivent.

II - LA CONVENTION D'ARBITRAGE

Le compromis d'arbitrage comme la clause compromissoire constituent la pierre angulaire de l'arbitrage. Elles ont un impact considérable puisqu'elles peuvent avoir pour effet d'évincer la compétence des juridictions nationales.

La question de la validité de la convention d'arbitrage a fait l'objet de nombreux débats pour la raison que la convention d'arbitrage ne figure pas parmi les contrats nommés et analysés par la doctrine islamique d'une manière particulière. Les jurisconsultes musulmans n'ont pas essayé d'élaborer une théorie générale du contrat mais ont traité certains contrats individuellement sans les relier par une analyse globale²². Néanmoins, il apparaît, suite à l'étude de ces contrats, une règle jurisprudentielle générale, à savoir que "les musulmans doivent respecter leurs engagements" et que toute convention d'arbitrage conforme aux conditions adoptées par la doctrine islamique (Fiqh) est considérée comme étant légale. Les contrats étudiés par les jurisconsultes musulmans (Fiqh) en tant que contrats distincts, sont ceux qui traitent des affaires de leur époque.

Les nouveaux contrats élaborés dans le sillage de l'évolution de la civilisation et qui répondent aux principes adoptés par le Fiqh, sont considérés comme valables et engagent les parties. C'est cette voie que les législations positives arabes suivent, et qui découle de la Sharia.

Chacun sait que l'on peut recourir à l'arbitrage par deux moyens:

• soit par une clause stipulée dans le contrat;
• soit par un accord indépendant du contrat.

Chacun de ces moyens a ses conditions dans la doctrine islamique et dans le droit positif arabe contemporain.

A - LA CLAUSE COMPROMISSOIRE INSEREE DANS UN CONTRAT

La doctrine islamique (le Fiqh) n'a pas abordé d'une manière directe la clause compromissoire figurant dans le contrat, mais il est possible de l'étudier à la lumière des préceptes de cette doctrine vis-à-vis des clauses liées au contrat. La majorité des jurisconsultes musulmans distinguent deux catégories de clauses:

1) La clause valable

Pour qu'elle soit valide, la clause doit être:

a - nécessaire au contrat, ou

b - appropriée au contrat, ou

c - courante dans les transactions.

2) La clause viciée

a - Une clause viciée est frappée de nullité, mais le contrat reste valable. C'est la clause qui ne comporte aucun intérêt au profit de l'une des parties et dont l'exécution ne peut être revendiquée.

b - Une clause viciée et sa nullité a pour effet de vicier le contrat en entier. C'est le cas des clauses comportant des intérêts usuraires, ou celles qui créent un dédoublement du contrat ou comportent un aléa prohibé par la Sharia afin d'éviter les jeux de hasard, les paris et la spéculation lorsque les parties se trouvent dans une situation qui ne leur permet pas de savoir à quoi elles s'engagent.

L'évolution la plus importante en droit musulman à ce propos, est peut-être celle qui a été élaborée par Ibn Taymiya, qui a développé la doctrine hanbalite en ce qui concerne la clause contractuelle et qui a réduit le domaine de la clause viciée.

En effet, selon Ibn Taymiya, la clause n'est considérée viciée que si elle est contraire à l'objet du contrat ou si elle va à l'encontre de la Sharia, c'est-à-dire si elle est contraire à l'ordre public et aux bonnes mœurs.

Ainsi la doctrine hanbalite est considérée la plus proche de la jurisprudence occidentale selon laquelle toute clause contractuelle est valable, sauf si elle est impossible ou si elle est contraire à l'ordre public ou aux bonnes mœurs. Le cas échéant, la clause est frappée de nullité et le contrat reste valable, sauf si la clause est le motif déterminant du contrat, auquel cas ce dernier est également frappé de nullité ²³.

A travers cet exposé, on peut considérer que, même si le Fiqh ne fait pas état de la clause compromissoire de manière explicite, l'application des règles adoptées par celui-ci sur les clauses contractuelles permet de constater que la clause compromissoire ne fait pas partie des clauses contractuelles viciées. Cette clause peut dès lors être considérée comme valable, eu égard aux nécessités du contrat et notamment dans le milieu commercial international où l'usage de la clause compromissoire est devenu courant et important. Notons par ailleurs qu'elle est utile au contrat même si elle antérieure à tout différend, et qu'elle ne comporte ni piège ni hasard, ni intérêt usuraire. Au contraire, elle opte pour la vérité et la recherche de la justice en réalisant l'intérêt des deux parties sur un pied d'égalité²⁴.

Les législations arabes positives contemporaines ont repris le principe de la légalité de la clause compromissoire qui figure dans le contrat. La majorité des codes de procédure civile et commerciale ont établi des textes relatifs à la clause compromissoire contractuelle; les exemples en sont nombreux, dont l'article 739/1 du Code de procédure libyen qui stipule que:

"Les contractants peuvent décider, d'une manière générale, d'exposer tout litige survenant entre eux dans l'exécution d'un contrat précis devant les arbitres..."

Le même texte figure dans l'article 233 du Code de procédure civile de l'Emirat du Bahrein, et dans l'article 1er de la loi saoudienne sur l'arbitrage de 1983.²⁵

B - LE COMPROMIS D'ARBITRAGE INDEPENDANT DU CONTRAT

Le compromis d'arbitrage indépendant du contrat ou à la suite d'un litige est considéré comme un contrat séparé du contrat qui le précède en ce qui concerne les conditions de sa validité. Selon les principes de Sharia, le compromis d'arbitrage est valable conformément au Coran, la Sunna et 1'ijma comme nous l'avons déjà expliqué.

Ibn Taymiya estime que la règle générale dans les contrats est la tolérance et la validité; ne doivent être prohibés ou annulés que ceux qui sont interdits en vertu d'un texte ou de raisonnements par analogie (qiyas). Il justifie son analyse par le texte du Coran et par un raisonnement logique. Le Coran affirme:

"O, vous qui croyez, respectez vos engagements contractuels." En ce qui concerne la logique, Ibn Taymiya dit: "tous les contrats conclus entre les parties représentent des actes ordinaires qui ne relèvent pas de prières (ibadats) et la règle de principe qui s'applique à ceux-ci est la non-interdiction²⁶."

Le respect des engagements contractuels est donc une obligation surtout lorsque les contractants y ont consenti de leur plein gré car le fondement de tout contrat réside dans le consentement des parties; sauf s'il s'agit d'une transaction prohibée par Dieu comme le commerce du vin et les choses similaires.

Le docteur Abdel Razzah Sanhoury, un éminent juriste de droit civil arabe du XXème siècle, indique de son côté à ce propos:

"il existe une règle doctrinale islamique selon laquelle les musulmans doivent respecter leurs engagements contractuels et que tout accord comportant les conditions exigées par la Sharia est légal et par conséquent obligatoire."

Sanhoury se base, pour confirmer son avis, sur les paroles du Prophète selon lesquelles "les musulmans doivent respecter leurs engagements à l'exception de ceux qui interdisent ce qui est permis ou autorisent ce qui est interdit²⁷."

On peut donc conclure que le contrat comportant une clause d'arbitrage ou le compromis d'arbitrage indépendant est valable et obligatoire aux parties en cause, car son objet n'est pas prohibé par la Sharia et n'est pas contraire à l'ordre public islamique.

Le compromis d'arbitrage, même s'il n'est pas considéré en tant que contrat nommé et étudié par les jurisconsultes de la Sharia (Fiqh), est néanmoins considéré comme un contrat valable et ayant une force obligatoire vis-à-vis des parties.

Selon l'analyse de Sanhoury, les contrats nommés par le Fiqh (doctrine islamique) sont ceux qui étaient les plus courants à leur époque, et il n'y a pas de raison pour ne pas y ajouter de nouveaux contrats exigés par la nécessité et l'évolution des relations humaines²⁸.

Le compromis d'arbitrage en tant que contrat indépendant doit respecter les mêmes conditions de validité que les autres contrats:

1) Le consentement

L'accord d'arbitrage n'est pas différent des contrats en général puisque pour sa validité il doit être issu d'un consentement valablement donné et exempt de vices.

La Sharia énonce les principes nécessaires relatifs au consentement et énumère les vices de consentement à caractère objectif comme la lésion et la contrainte, ainsi que les vices à caractère subjectif comme l'erreur et le dol²⁹.

Dans l'énoncé de ces principes, la Sharia a précédé les différentes législations positives communes à notre époque en adoptant des principes généraux relatifs à la validité du consentement au contrat.

2) La capacité

La convention d'arbitrage doit être conclue par une personne qui jouit de la capacité légale. Le contrat conclu par un mineur, un aliéné, ou une personne atteinte d'une maladie mortelle n'est pas valable.

Selon la Sharia, comme selon d'autres systèmes juridiques, la capacité fait l'objet d'une classification en deux catégories: la capacité de disposer de droits et la capacité de les exercer. L'incapable est désigné comme étant "toute personne physique ou morale interdite d'acquérir ou d'exercer des droits en raison d'un manque de discernement, d'un comportement anormal ou d'une incapacité matérielle qui l'empêche d'accomplir elle-même certains actes."

3) L'objet du compromis

Il est admis, en général, que l'arbitrage obligatoire en matière de séparation des époux autorisé en matière de biens ou de conflits patrimoniaux. La Sharia a exclu certaines matières de l'arbitrage, par exemple, la tutelle des orphelins mineurs, pour lesquels l'arbitrage n'est pas autorisé et qui doivent être déférés aux tribunaux judiciaires³⁰.

L'arbitrage n'est pas autorisé dans les matières qui concernent "les droits de Dieu" ou l'ordre public islamique dont le domaine est très large et qui couvre aussi bien le droit pénal que certains droits patrimoniaux pour lesquels le recours à l'arbitrage équivaut à la conclusion d'une transaction non autorisée par la Sharia.

Conformément à ces principes, les législations arabes ont confirmé la légalité de la convention d'arbitrage indépendamment du contrat faisant l'objet du litige. C'est le cas par exemple de l'article 258 du Code de procédure civile tunisien qui stipule:

"On peut convenir d'un compromis dans tout litige déjà né."

Des textes similaires figurent dans le Code de procédure civile égyptien, libyen, bahreinite, etc...³¹ Ces législations ont consacré des textes spéciaux au compromis d'arbitrage indépendant du contrat objet du litige et ont distingué le compromis et la clause compromissoire figurant dans un contrat quelconque.

Les législations arabes actuelles disposent que le compromis d'arbitrage doit être écrit et que l'objet du litige doit y être énoncé en considérant que le litige est né avant l'accord et qu'il constitue par ailleurs une exception à la compétence judiciaire. Cependant, ces dispositions n'empêchent pas les parties de modifier la compétence de la juridiction étatique figurant dans un contrat par une convention d'arbitrage même en l'absence de tout litige.

De l'examen des législations arabes on peut noter que celles-ci ont confirmé le principe de l'arbitrage, mais à l'instar de la Sharia elles ont, par exception, exclu certaines matières de l'arbitrage. En effet, la majorité des législations arabes disposent que l'arbitrage n'est pas admis dans les matières non susceptibles de transactions. En général, ce sont des questions qui ont trait aux contestations relatives à la nationalité, au statut personnel, à la rupture du contrat de mariage, à l'ordre public, ou qui seraient sujettes à communication au ministère public³².

C - LES EFFETS DE LA CONVENTION D'ARBITRAGE

Nous avons vu que la doctrine islamique (Fiqh) considère que la convention d'arbitrage se réfère davantage à un mode de conciliation plutôt qu'à une procédure judiciaire. Les jurisconsultes estiment que le compromis ou la clause compromissoire n'a pas une force obligatoire et chacune des parties peut le révoquer tant que l'arbitre n'a pas encore commencé l'examen du litige³³.

Le Fiqh considère aussi que le compromis d'arbitrage ne dessaisit pas le juge de sa compétence naturelle, et par conséquent si l'une des parties recours au juge, celui-ci examine le litige sans tenir compte du compromis d'arbitrage. On peut dire, à la lumière des opinions du Fiqh islamique, que la convention d'arbitrage reste un contrat dont l'exécution est suspendue à la volonté des parties concernées et que sa force obligatoire n'a lieu de s'exprimer qu'au moment où l'arbitre commence sa mission. Les législateurs arabes ont développé le concept de la Sharia conformément à l'évolution des relations humaines. De l'examen de ces législations, on peut résumer les effets du compromis ou de la clause compromissoire comme suit:

1. L'autonomie de la clause compromissoire par rapport aux autres dispositions du contrat: l'invalidité ou la résiliation du contrat dans son ensemble n'ont pas d'influence sur le mécanisme de la clause compromissoire.
2. Par le compromis ou la clause d'arbitrage, les parties renoncent à leur droit de saisir le tribunal initialement compétent pour trancher le litige. La compétence de l'arbitre ne peut être modifiée que par accord des parties³⁴.
3. La compétence de l'arbitre n'est pas d'ordre public, et il en résulte que si l'une des parties intente un procès devant les tribunaux judiciaires, le juge ne prononcera pas l'irrecevabilité d'office. La partie concernée doit évoquer la clause ou le compromis d'arbitrage dès la première session et avant d'aborder le fond du litige³⁵. Le silence des parties et la continuation du procès seront considérés comme une renonciation implicite à l'arbitrage. La renonciation peut être également explicite avant le litige ou devant le juge.

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De ce bref exposé des principes généraux de la Sharia et du droit positif arabe concernant l'arbitrage on peut conclure que le recours à l'arbitrage dans la Sharia est un acte légal dans les domaines civil et commercial à l'exception de matières ne pouvant faire l'objet d'une transaction.

La clause ou le compromis d'arbitrage a une force obligatoire vis-à-vis des parties mais le Fiqh islamique a tendance à considérer que l'arbitrage est une sorte de délégation de jugement révocable à tout moment avant le commencement de la procédure arbitrale en raison du caractère facultatif de l'arbitrage.

Les législations arabes en vigueur ont repris les principes de la Sharia mais elles ont développé l'arbitrage selon les nécessités de l'époque. Elles ont aussi séparé la clause compromissoire dans les contrats et le compromis d'arbitrage autonome. Elles autorisent le recours à l'arbitrage entre les individus et par l'Etat dans ses contrats internationaux.

Les législations arabes considèrent que la clause et le compromis d'arbitrage ont une force obligatoire vis-à-vis des parties et limitent la compétence de tribunaux initialement chargés de trancher le litige, Toutefois, compte tenu du caractère volontariste de l'arbitrage, il est donc permis d'y renoncer soit expressément par accord des parties soit implicitement par le silence de la partie adverse pendant le déroulement des procédures devant le tribunal judiciaire.

Il n'existe pas de contradiction entre la Sharia et le droit positif arabe en ce qui concerne l'arbitrage. Bien au contraire, les législations arabes contemporaines ne sont que l'interprétation des principes de la doctrine islamique dans ce domaine.

L'hostilité de certains pays arabes à l'égard de l'arbitrage international n'était pas due à la contradiction entre celui-ci et les principes de la Sharia mais plutôt le résultat d'une mauvaise expérience autrefois vécue par ces pays.

Toutefois, ces pays ont modifié leur position et l'arbitrage international est devenu aujourd'hui dans les pays arabes une pratique constante et un instrument important dans le commerce international de par la confiance de ses partenaires envers les institutions spécialisées comme la C.C.I. dont l'expérience dans l'administration de la justice arbitrale a démonté sa capacité et sa rapidité dans le règlement des contentieux internationaux.

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